非常上訴理由稱：「按強制辯護案件，審判筆錄雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，
但卷無律師提出任何辯護書狀或上訴理由書狀，與未經辯護無異，其訴訟程序自屬不合，
有貴院六十八年台上字第一○四六號判例可供參照。本件被告張志文所犯刑法第三百四十八條
第一項之擄人勒贖而故意殺害被害人罪，為唯一死刑之罪，屬刑事訴訟法第三十一條第一項
規定之強制辯護案件。台灣高等法院雖曾指定義務辯護人張世興律師為被告辯護，該指定辯護人
亦曾於八十九年八月二十八日審判期日到庭為被告張志文辯護，但其辯護意旨僅稱『詳如辯
護書所載』（見該審判筆錄），惟經遍查全卷，並未發見該辯護人所提出之『辯護書』在卷
，是被告張志文部分即與未經辯護無異，依刑事訴訟法規定，該台灣高等法院之訴訟程序
顯屬違法；案經被告提起第三審上訴，就此違誤，依刑事訴訟法第三百九十三條第一款、第三百
九十四條第一項之規定，屬於貴院得依職權調查之事項，貴院竟未經調查，糾正而駁回被告之上
訴，亦屬違法。前經向貴院提起非常上訴，貴院九十年台非字第七四號判決亦認為原判決於法有
違，惟僅就原審關於張志文部分之訴訟程序違背法令之部分撤銷，卻未發回更審。
按強制辯護制度，旨在保障其辯護利益，以維審判之公平；因對於重大案件，恐被告自行
辯護不周，無法保障其辯護利益，故規定強制指定具法律專業之公設辯護人或律師為被告
辯護。本件情形，法院雖曾指定義務辯護人張世興律師，惟卻未見其提出辯護書，即與未經辯護
無異，此亦為貴院九十年度台非字第七四號判決所採認。是本件如不予發回二審更審，而僅就訴
訟程序違背法令之部分撤銷，無異剝奪被告張志文二審應有之訴訟權益；況被告所犯為唯一死刑
之罪，人命關天，其在台灣高等法院二審審理，依法應強制辯護之程序，竟無義務辯護人之辯護書
，即與未經辯護無異，自屬不利於被告，已如前述。而貴院採認此項理由，認定原判決違背法
令，卻僅撤銷其訴訟程序違背法令部分，並未諭知發回原審法院依判決前之程序更為審判，
如此判決顯然無法確實保障、維護被告張志文應有之辯護及審級利益，亦不符強制辯護所欲
維持審判公平之目的；更且提起非常上訴之判決如適用法律違誤者，為判決違法，如不利於
被告，即應將其撤銷，另行判決（貴院六十八年台非字第一四八號判例參照），而非僅撤銷
其訴訟程序違背法令部分而已。從而貴院撤銷原判決，卻未發回更審即屬違誤，亦違強制辯護
制度之精神。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條
提起非常上訴，以資救濟。」等語。
一、關於本院八十九年度台上字第七九二三號判決部分
本院按「被告得隨時選任辯護人」「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或
被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其
辯護」，刑事訴訟法第二十七條第一項前段、第三十一條第一項分別定有明文，此乃藉由辯護人
之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，以維審判之公平。同法第二百八十四條
規定「第三十一條第一項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。」，因此強制辯護案件，第二審
未經辯護人到庭辯護逕行審判，其判決依同法第三百七十九條第七款之規定當然違背法令。又刑事
訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決
本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審其所
踐行之訴訟程序違背同法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程序
違背法令，但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程序違背被告防禦權之保障
規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背
法令；案經上訴第三審，非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷
原判決之判決，竟予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決為判決違背法令，此為
本院最近所採之見解（參見本院九十一年六月二十五日第八次刑事庭會議決議）。本件被告張志文
所犯，乃（修正前）刑法第三百四十八條第一項之擄人勒贖而故意殺被害人罪，為唯一死刑之罪，
屬於刑事訴訟法第三十一條第一項規定應用辯護人之強制辯護案件。第二審法院審理八十九年度
重上更字第九二號被告張志文盜匪案件時，曾指定義務辯護人張世興律師為被告辯護，該指定辯
護人於八十九年八月二十八日上午十時二十分審判期日到庭，固有記載「義務辯護人張世興律師到」
之刑事報到單在卷可按，且其審判筆錄記載：「義務辯護人為被告辯護，辯護意旨詳如辯護書所載」
，有該審判筆錄附卷可稽（見第二審卷第一○九頁）。但查全卷，並未發見該辯護人所提出之
「辯護書」在卷，且經台灣高等法院九十年三月二日院賓刑水字第三三三一號函及九十年八月七日
院賓刑水字第五八○八號函，函覆本院敘明被告之辯護人張世興律師於該案並未提出辯護狀及該案
之錄音帶於八十九年十一月二十九日檢卷送上訴後十日即已銷毀在卷（其辯護內容無從查考），
是被告張志文部分與未經辯護無異（本院六十八年台上字第一○四六號判例參照），第二審法院逕
行判決，即有同法第三百七十九條第七款「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯
護人未經到庭辯護而逕行審判者」之情形，其判決當然違背法令。對於上開違背同法第三百七十九
條第七款之第二審判決，依同法第三百九十三條第一款規定屬於第三審法院得依職權調查之事
項。被告上訴第三審後，原確定判決本得依職權調查後，撤銷第二審判決，予以糾正，
卻以上訴無理由駁回被告在第三審之上訴，即有違誤。刑事司法之實踐，首重保障人權，
亦藉由程序之遵守確保裁判之公正；本件被告涉犯為唯一死刑之罪，亦經原確定判決處以極刑，
第二審法院判決「未經辯護，逕行審判」，顯然剝奪被告防禦權及辯護人倚賴權之行使，致辯護人
未能於審判期日提出有利之證據及辯護，喪失對被訴事實及不利證據陳述意見之機會，影響及於法
院對於證據之調查、取捨、事實之認定及刑之量定。原確定判決未為糾正，不惟使被告無法享有法
院依法定程序縝密審判之保障，與正當程序之規定相違背，亦影響於公平正義之維護。揆之前開說明
，應認原確定判決違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，為有理由，爰由本院
將八十九年度台上字第七九二三號判決暨台灣高等法院八十九年度重上更字第九二號判決關於
被告部分一併撤銷，並為維持被告之審級利益，由原第二審台灣高等法院依判決前之程序更為審
判，以資救濟。
二、關於本院九十年度台非字第七四號判決部分
本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設之救濟方法，以統一各級法
院對於法令之解釋為其主要目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令與當時
應適用之法令有所違背而言。又判決違背刑事訴訟法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規
定者，當然違背法令，在通常上訴程序，當得為上訴第三審之理由；在非常上訴程序，
（九十一年六月二十五日本院第八次刑事庭會議決議前）本院向來認係判決本身以外之訴訟程序違
背程序法之規定，僅為判決前訴訟程序違背法令。本院九十年三月十四日非常上訴判決以被告張
志文所犯修正前刑法第三百四十八條第一項之擄人勒贖而故意殺被害人罪，屬於刑事訴訟法第三十一
條第一項規定之應用辯護人之強制辯護案件，第二審法院指定義務辯護人為被告辯護，且該義務
辯護人雖於審判期日到庭，但審判筆錄僅記載：「義務辯護人為被告辯護詳如辯護書所載」，該辯
護人並未提出「辯護書」，第二審法院逕行判決，所踐行之訴訟程序顯屬違法；被告上訴第三審，
第三審法院未予糾正，予以維持；非常上訴判決依變更前之見解，以此為裁判前之訴訟程序違
背法令，依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款將原確定判決訴訟程序違背法令部分撤
銷。非常上訴判決，其審判程序或其判決所援用法令，雖嗣後見解變更，仍難認與當時應適用之法
令有所違背。按之前揭說明，本件非常上訴意旨指摘本院上開判決違背法令云云，難認有理由，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段、第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日
留言列表
